از نظر فقهی در این كه پدر و جد پدری بر بالغه غیر باكره هیچ گونه ولایتی ندارد و نكاح چنین دختری موكول به اراده خود اوست بین فقها اختلافی نیست، اختلاف درخصوص دختر بالغه باكره می باشد. كه به طور خلاصه به برخی از نظریات آن ها اشاره می شود:
الف: ولایت از حین بلوغ ساقط می شود و اختیار نكاح مطلقاً در دست خود دختر است و انجام عقد هیچ گونه نیازی به اجازه پدر و جد پدری ندارد. گروهی از متأخرین از جمله شیخ طوسی، سید مرتضی ابن جنید و ابن ادریس بر این نظر هستند.
ب: مادامی كه دختر باكره است ولایت پدر و جد پدری كماكان استمرار دارد و حتی آنان می توانند بدون كسب موافقت دختر خود، او را به نكاح در آورند. جمعی از فقها از جمله شیخ طوسی در النهایه و شیخ صدوق به این نظریه قائل هستند.
ج: ولایت میان دختر و ولی او مشترك است. هر یك می توانند با موافقت دیگری اقدام به نكاح نمایند و چنان چه هر یك به تنهایی اقدام به نكاح نمایند نكاح صحیح و نفوذ آن موقوف به اجازه دیگری است كه پس از اجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد. شیخ مفید در المقنعه و ابی الصلاح و بسیاری از فقها بر این عقیده هستند اختلاف نظر فقها ناشی از اختلاف روایات واصله در این زمینه است. اما بسیاری از متقدمین و متأخرین از روی احتیاط نظریه سوم را اختیار نموده اند. از علماء معاصر امام خمینی نیز قائل به احتیاط استیذان از ولی است.
قبل از اصلاح، ق.م. در ماده 1043 مقرر می داشت كه: پسر و دختر بعد از رسیدن به سن 18 سال تمام از حجر خارج می شوند و اصولاً در امور خود مستقل می شوند و طبق ماده 1042: نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری او است هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آن ها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جدپدری اطلاع دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور، می تواند نکاح را واقع سازد .
ولی با اصلاح ماده 1043 ق. م در سال 1361 و لغو سن 18 سال به عنوان سن رشد و قبول معیار بلوغ برای سن رشد نكاح دختری كه شوهر نكرده اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آن ها قرار داده شده است به دادگاه مدنی خاص مراجعه و توسط دادگاه مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده می شود و بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولیّ، دادگاه مزبور می تواند اجازه نكاح را صادر نماید .
در سال 1370 ماده 1043 مجدداً اصلاح شد و مقرر داشته است: نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون عذر موجه از دادن اجازه مضایقه كند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آن ها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و به ثبت ازدواج اقدام نماید .
قانون گذار با آوردن كلمه (باكره) به جای دختری كه هنوز شوهر نكرده بكارت را شرط لازم برای اجازه ولی قرار داده است نه ازدواج را. بنابراین دختری كه یك بار شوهر كرده ولی قبل از نزدیكی از شوهر خود جدا شود برای ازدواج مجدد اجازه ولی او لازم است.
با توجه به این كه دخالت در ازدواج دختری كه به سن بلوغ رسیده است بر خلاف اصل است و لذا قانون گذار حدودی را برای آن قائل است و آن این كه چنان چه پدر یا جد پدری كه دارای چنین اختیاری هستند به دلایلی محجور و تحت قیمومیت باشد اجازه شخص دیگری مانند قیم و امثال آن لازم نخواهد بود (ماده 1044 ق.م). مثلاً در نبود پدر اجازه برادر بزرگ تر و غیره برای نکاح دختر لازم نیست.
برگرفته از کتاب حقوق خانواده تالیف آقای دکترمحمد رسولی کارشناس ارشد حقوق و وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی
نظر کاربران
